*Guillermo Terzibachian
ADVERTENCIA: Todo lo que se diga en esta nota es inútil en la medida en que no se tomen las medidas necesarias para la existencia de un Poder Judicial realmente independiente, imparcial (no neutral en el caso de la justicia del trabajo) 1y objetivo.
La razón es simple, los mejores “relatos”2 normativos sobre políticas sociales se vuelven huecas promesas si quien está investido de la facultad de interpretar su sentido sistemáticamente lo tergiversa y lo limita.
En la medida en que la justicia (y aunque no sea más que la parte de esta que tiene la palabra final) esté subordinada al poder económico, de poco valdrán las mejores cláusulas sociales (que no son más que principios interpretativos y en el mejor de los casos “mandatos” de optimización3) pues las mismas serán relativizadas en función del tipo de orden público que se considere aplicable. Va de suyo que en este caso el orden público elegido por los eventuales interpretes será el económico dejando de lado toda opción protectoria de los derechos elementales del ser humano.
La mejor prueba de este tipo de “tergiversaciones” la tiene Chile, cruzando la cordillera.
Actualmente la justicia laboral argentina puede considerarse, en general y mayormente, con un criterio tuitivo (protectorio de los derechos fundamentales de los trabajadores) amplio. El problema surge al acudir los empresarios al escalón supremo de la justicia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación4.
Esta, violando concienzudamente toda la normativa referida al alcance de su competencia (solo causas constitucionales y no aquellas en que se entienda sobre la aplicación del derecho común o la apreciación de la prueba) se arroga la facultad de entender y sistemáticamente restringe la interpretación tuitiva mencionada, fallando a favor de los empresarios (es harto llamativo el caso de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo -ART5-Mutuales- que han sido reiteradamente “protegidas” y favorecidas por las resoluciones del más alto Tribunal).
Tal es así que, en una anterior composición de la Corte, se había catalogado al trabajador como “sujeto de preferente tutela constitucional” y en la actualidad, en el ámbito de los abogados laboralistas se dice, socarronamente, que la Corte ha sustituido al trabajador por el empleador o por las ART.
La razón de esta advertencia se funda en que resultaría estéril insertar cláusulas sociales en la Constitución sin que, concomitantemente, se reforme el Poder Judicial y se designen jueces independientes, objetivos e imparciales, que tengan la grandeza de dejar de lado sesgos ideológicos y fundar sus resoluciones en Justicia (no solo en derecho).
Asimismo, deberán reformarse otras instituciones constitucionales que, en la versión 2010 de la Constitución chilena (todavía altamente influenciada por los estertores del pinochetismo), han sido instituidas con la evidente intención de dificultar la intervención en la política de sectores que serían sistemáticamente tildados de terroristas por el poder judicial atado a los intereses de las corporaciones económicas (fascistas al fin).
Por último, deberían asegurarse la educación pública y gratuita (ojo, no hablo de desarticular la educación privada sino de asegurar el acceso a la educación pública a extensos sectores de la población hoy impedidos por razones económicas y sociales) y la seguridad social y salud a cargo del Estado (la seguridad social está a cargo del Estado en casi la totalidad de los países del mundo desarrollado, incluyendo -vgr. Jubilación básica- en USA o Gran Bretaña). Quedando, en todo caso, el “negocio” en manos del Estado, que no cobrará comisiones a sus beneficiarios, se limitará a financiar eficazmente el sistema y a realizar las inversiones correspondientes. El estado, por su naturaleza, no debe tener ganancias.
ANTECEDENTES: El constitucionalismo social (inserción de cláusulas “sociales” referidas a derechos y garantías individuales y colectivos en el texto de la constitución) tiene como principales referencias a la Constitución (mexicana) de Querétaro de 1917; a la Constitución (alemana) de Weimar de 1919 y, por su cercanía e influencia en el pensamiento social latinoamericano a la Constitución Nacional Argentina de 1949 (derogada por el sangriento golpe de estado – nada de revolucionario- de 1955).
En cuanto a la primera es evidente que el “elemento social” es el más definitorio de la naturaleza de dicha constitución.
La misma retoma, desarrolla y amplía instrumentos que ya se encontraban presentes en su antecesora de 1887. De hecho, su influencia se extiende hasta la actual Constitución de dicho país.
La Constitución de Weimar (contemporánea con la creación de la OIT) establece los llamados principios del derecho social y reconocen los denominados «derechos de segunda generación» o derechos económicos, sociales y culturales, ampliando el campo de derechos fundamentales6.
La Constitución Argentina de 1949 dedica un capítulo entero a los llamados derechos sociales.
LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DE CHILE: En este punto es donde cobra importancia la advertencia llevada a cabo anteriormente.
Considero que, para la efectiva vigencia de los derechos sociales, puede resultar más importante atender a la reforma del sistema judicial con el objetivo de tener un Poder Judicial realmente independiente de los poderes económicos, objetivo e imparcial, así como en las eventuales reformas de las leyes reglamentarias (Código del Trabajo y concordantes).
La inserción de cláusulas sociales en la Constitución puede tener importancia.
En algunos casos, inclusive, ser necesaria, como en el de huelga – dándole la amplitud máxima posible para evitar su cercenamiento- ; en los casos de los derechos de los sindicatos -fundamentalmente ampliando la posibilidad de discusión colectiva de condiciones, dándole preponderancia a la discusión por rama de actividad y subordinando a ésta a la negociación por empresa-; los seguros de desempleo; la retribución justa y el salario mínimo (que debe cubrir no ya las necesidades básicas de subsistencia sino lo necesario para una vida digna); derecho a condiciones dignas de trabajo.
También asegurar los beneficios de la seguridad social y poner el ejercicio en cabeza del estado (por las razones ya apuntadas); la salud pública, asegurando su financiación y el acceso a la educación pública gratuita en todos los niveles.
Otra posibilidad, que en Argentina ha dado óptimos resultados, es la de “constitucionalizar” algunos convenios, los referidos a derechos humanos, de tal manera que se los considere parte de la constitución o bien que conformen un bloque de constitucionalidad con la misma.
El avance en la consideración de los derechos sociales en Argentina ha sido posible por dicha incorporación constitucional, la que ha obligado, ya sea a la reforma de algunas normas que los contradicen, ya sea a la declaración de inconstitucionalidad de las mismas.
Pero, reitero por enésima vez, todo esto es inútil si luego las leyes reglamentarias tergiversan el sentido de los principios constitucionales establecidos y mucho más inútil es si no se lucha por un Poder Judicial no dependiente de los poderes económicos, objetivo e imparcial.
*Guillermo Terzibachian, es abogado, profesor del ramo «Elementos de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social» en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Air
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1 La justicia del Trabajo, por sus características naturales y por los temas que trata, no puede ser neutral. El Derecho del Trabajo es esencialmente protectorio y da “indicaciones” a los jueces en cuanto a cuál es el sujeto protegido, el Juez debe dar prioridad a esos intereses, no pudiendo ser neutral.
2 Considero relato toda aquella declamación inflamada de buenas intenciones que luego, por acción u omisión, está destinada a quedarse en el hecho de la mera declamación, sin efectividad alguna.
3 Alexy, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Que define a los principios de esa manera porque ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de conformidad con las posibilidades fácticas y jurídicas.
4 En la República Argentina el control constitucional es difuso y la última instancia es el supremo tribunal de justicia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Similar control en Chile es realizado por el Tribunal Constitucional, más allá de no ser este el supremo tribunal.
5 Las ART son empresas comerciales con fines de lucro a las que una ley, durante el gobierno neoliberal de Menem de la década de los años 90 -llamativamente peronista o así decía ser- puso en sus manos el control de la salud de los trabajadores ante los riesgos de accidentes y enfermedades derivadas del trabajo. Dicha ley se reglamentó intentando asegurar la ganancia financiera de las empresas y despreciando el bien objeto de protección. La actuación de la CSJN, salvo en el honroso decenio 2004/2014 fue de la mano con esa aviesa intencionalidad.
6 “Derecho al trabajo – Wikipedia, la enciclopedia libre”.